בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א  11172/05

 

בפני:	כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
	כבוד השופטת ע' ארבל
	כבוד השופט ח' מלצר

 

המערער והמשיב שכנגד:

זיו אלון

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים והמערערים שכנגד:	1. נועם חדד
	2. מדינת ישראל-משרד הביטחון

                                          

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 16.10.05  בע"א 2082/2000 שניתן על ידי כבוד השופטת: ה' אחיטוב הרמן

                                          

תאריך הישיבה:

י"ג באדר תשס"ט

(9.3.09)

 

בשם המערער והמשיב שכנגד:

עו"ד י' זאגא

 

בשם המשיב והמערער שכנגד 1:	עו"ד י' קורן, עו"ד ג' עבדולגני
בשם המשיבה והמערערת שכנגד 2:	עו"ד מ' שרביט

 

פסק-דין

 

השופטת ע' ארבל:

 

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב- א 2082/00 (כב' השופטת ה' אחיטוב-הרטמן) אשר דחה את תביעת הנזיקין שהגיש המערער נגד המשיבים בגין ירי שבוצע לעברו על-ידי המשיב 1 (להלן: המשיב); וערעור שכנגד על פסק דין זה בגין החלטתו של בית המשפט שלא לפסוק הוצאות לטובת המשיב חרף דחיית התביעה.

 

המחלוקת העובדתית

 

1.        בין הצדדים בתיק נתגלעה מחלוקת עובדתית מהותית בנוגע לאירועים שהביאו את המשיב לירות לעבר המערער, עובדה שלגביה אין מחלוקת. לפי גרסת המשיב, בלילה שבין 9.4.97-8.4.97, בסביבות השעה אחת אחר חצות, הוא שמע רעשים מן הקומה התחתונה בבית הוריו שם שהה באותה עת. לשמע הרעשים, ירד המשיב במדרגות, באיטיות ובשקט, וראה מבעד לחלון חדר האוכל דמות עם כפפות וסוודר ירוק "מתעסקת עם החלון". המשיב שב לחדרו, נטל רובה מסוג M-16 שהיה ברשותו בגין שירותו הצבאי, ומכשיר טלפון סלולארי, ועלה לגג הבית. מן הגג ראה המשיב שני גברים, הראשון לבוש חולצה משובצת, וחברו, אשר עמד בסמוך לחלון חדר האוכל ו"התעסק איתו", לבוש חולצה ירוקה. עתה חייג המשיב למשטרה, דיווח על הימצאותם של פורצים בדירתו וציין כי הוא חמוש. בחלוף כ-10 דקות, במהלכן הוסיף המשיב להתבונן בשני הגברים, שב המשיב והתקשר למשטרה על מנת לבדוק מדוע טרם הגיעו ניידות לביתו. בשלב זה ראה המשיב כי הגברים החלו רצים וכשהבחין, במרחק אווירי של כ- 8 מטרים מן המקום שבו עמד על גג הבית, באחד מהם רץ לכיוון חצר השכנים צעק לעברו: "עצור או שאני יורה" ולאחר מכן ירה באוויר. או אז, ראה המשיב את ידו של הגבר החשוד מורמת כלפי מעלה כשהיא אוחזת בחפץ כלשהו, חש מאוים, ועל-כן ירה לעברו שתי יריות באמצעות נשקו, דבר שגרם לגבר החשוד, הוא המערער, נזקי גוף. בעדותו טען המשיב כי ירה במערער בטרם הגיעה המשטרה למקום. בחקירתו במשטרה טען המערער כי הבחין בניידת המשטרה בטרם ירה. ממזכר משטרת ישראל עולה כי השוטרים שמעו את שתי היריות לאחר שהגיעו למקום האירוע.

 

           גרסתו של המערער לאירועים שונה, כאמור, בתכלית. לפי דבריו, בליל האירוע הוא בילה עם חברו רן שוורץ בעיר נתניה. לאחר חצות הלילה, ביקשו השניים ללכת לנערת ליווי אותה פגש המערער קודם לכן. הם החנו את מכוניתם ברחוב הראשי הסמוך לכתובת מגוריה של נערת הליווי והחלו פוסעים לביתה בשביל המצוי בשטח פתוח. בשלב מסוים בעודם צועדים בשביל, החלו נורות לעברם יריות. המערער ניסה להימלט מן הירי וקפץ מעבר לגדר בנויה שהייתה מצויה בסמוך, אלא שאז נורו לעברו שתי יריות מרובה מסוג M-16 והוא נפגע והתמוטט. מאוחר יותר קבע מומחה רפואי מטעם המערער כי בעקבות הירי נגרמו לו 61.7% נכות לצמיתות. 11 חודשים לאחר קרות האירוע הגיש המערער תביעה נזיקית נגד המשיב בטענה לעוולת תקיפה לפי סעיף 23 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין). כן הוגשה תביעה נגד המשיבה 2 בטענה לאחריות ישירה לנזקי המערער, שכן, לפי הנטען, הרובה שבאמצעותו בוצע הירי ניתן למשיב שלא כדין, ולחלופין בגין אחריותה השילוחית לירי שבוצע על-ידי המשיב המשרת בצה"ל. מן העבר השני, הגיש המשיב תביעה שכנגד, בטענה כי המערער גרם במעשיו להתלקחות האירוע ועל-כן אחראי הוא לכל נזק שנגרם למשיב, ובכלל זה נזקים נפשיים שונים.

 

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

 

2.        בית משפט קמא בחן את התשתית הראייתית שסיפקו הצדדים לתמיכה בגרסאותיהם ומצא לדחות את גרסת המערער לאור מה שהגדיר כ"סתירות מהותיות (..) במידה משמעותית (...) לגבי מירב הפרטים העניינים שהעידו לגביהם באופן שלא ניתן להקים גרסה כלשהי מאוסף הנתונים" (עמ' 9 לפסק הדין). לדברי בית המשפט, סתירות אלה פוגעות במהימנותם של עדי המערער. עוד קבע בית המשפט כי על רקע קריסתה של גרסת המערער, ובהיעדר הסבר חלופי להימצאותו במקום בעת האירוע, מובילה בחינת הראיות "על פי עקרונות לוגיים המגלמים את ניסיון החיים והשכל הישר", "למסקנה הגיונית אחת ויחידה" ולפיה הימצאותם של המערער וחברו במקום "אינה יכולה להיות תמימה ומקרית" (עמ' 18 לפסק הדין). באשר לגרסת המשיב, מצא בית המשפט כי העובדה שגרסה זו, המספקת תיאור "מוחשי וציורי" של האירועים, ניתנה במשטרה סמוך מאוד לאחר האירוע, משליכה על אמינותה ומהימנותה. כן סבר בית המשפט, כי הסתירות הקלות הקיימות בין דברי המשיב במשטרה לבין האמור בתצהיר חקירה ראשית שנתן, לאו סתירות הן, ואין בהן כדי לפגוע במהימנותו. לאור כל זאת, מצא בית המשפט כי המערער נורה על-ידי המשיב בעת שעסק בפעילות עבריינית, או למצער בהיותו מסיג גבול בחצרו של המשיב ובעת שהתנהג בדרך שהיה בה כדי לאיים.

 

           לאור מסקנותיו העובדתיות, בחן בית המשפט את האפשרות לדחות את התביעה מחמת הפרת חובת תום לב מצד המערער. אף שמצא כי המערער מסר גרסה שקרית מתוך כוונה פסולה להסתיר מעיני בית המשפט את התנהלותו הפלילית בעת האירוע, ואף שקבע כי בהתנהגותו עשה המערער שימוש לרעה בהליכי משפט ונהג בחוסר תום לב קיצוני, סבר בית המשפט כי טרם בשלה השעה להביא לדחיית תביעתו של ניזוק אך מחמת טעמים אלה. חרף כך, ראה בית המשפט לדחות את התביעה לאור התקיימותן של הגנות השוללות את אופייה העוולתי של התנהגות המשיב. כך, מצא בית המשפט כי יש לראות בהתנהגותו הפלילית של המערער, אשר לכל הפחות נכנס לחצריו של המשיב תוך הסגת גבול, ובכיוון ידו באופן מאיים לעבר המשיב החמוש לאחר שזה הזהירו בקריאה ובירי לאוויר, הסתכנות מרצון מצדו השוללת את זכותו לפיצוי. עוד מצא בית המשפט כי הירי של המשיב לעבר המערער עולה כדי הגנה עצמית לפי סעיף 24(1) לפקודת הנזיקין. לפי קביעתו, אף אם התנהגות המערער לא כללה שימוש ממשי בכוח, האיום שהיה גלום בה שיווה לה אופי תוקפני, ובהיעדר צידוק חוקי, רשאי היה המשיב להתגונן מפניה. עוד פסק בית המשפט כי התנהגותו של המשיב לא חרגה מן הסביר בשים לב לאיום שחש לחייו מצד המערער לאחר שזה הרים את ידו לעברו, ולאווירת הלחץ שאפפה את האירוע. לבסוף, מצא בית המשפט כי התנהגותו "הרעה" של המערער היא אשר הביאה למעשהו של המשיב, ובכך מגלמת היא אשם תורם המצדיק את דחיית התביעה במלואה. באשר לתביעה שכנגד, הרי שאף זו נדחתה על-ידי בית המשפט, לאחר שקבע כי לא נמצאה תשתית לקיומה על עילת תביעה ולא נמצא קשר סיבתי בין נזקיו הנטענים של המשיב להתנהגותו של המערער. נגד קביעה אחרונה זו לא הוגש ערעור. בית המשפט סיים דבריו בהדגשת חריגותו של המקרה ועמידה על נסיבותיו יוצאות הדופן. לאור נסיבות מיוחדות אלה, החליט בית המשפט שלא לעשות צו להוצאות באיזו מן התביעות. שני הצדדים מצאו לערער על פסק הדין.

 

הערעור העיקרי

 

טענות המערער

 

3.        את טענותיו פותח המערער בהשגה עובדתית. לדבריו, בית המשפט נמנע מלקבוע ממצא עובדתי ברור בנוגע לאשר אירע, אלא הסתפק בקביעה כי גרסתו העובדתית של המשיב מקובלת עליו וכי יש לדחות את גרסת המערער. עוד טוען הוא כי בית המשפט כלל לא דן בשאלה אם אמנם התרחש ניסיון פריצה לביתו של המשיב ובשאלת קיומן של ראיות למעורבות המערער בפריצה הנטענת, ועל כן אין זה ברור מאין שאב את מסקנותיו העובדתיות הפוזיטיביות בעניין זה. כך או כך, גורס המערער, בהעדפתו את גרסת המשיב, התעלם בית המשפט משקריו ומהסתירות המהותיות שנמצאו בין אמרותיו השונות, וכן מן העובדה כי תשריט משטרת ישראל מחזק את גרסת המערער בנוגע למהלך האירועים, לירי ולהימלטותו מעבר לגדר הבית שבו נמצא פצוע.

 

           מוסיף המערער וטוען כי אף לו היה מקום לאמץ את גרסתו העובדתית של המשיב, מסקנתו של בית המשפט כי בנסיבות המקרה מותר היה לירות באדם בורח באמצעות רובה, בתוככי העיר נתניה, בחשכה מוחלטת וכששוטרים נוכחים במקום, הינה מסקנה שיש לדחות משפטית ומוסרית. לדידו, השימוש שעשה המשיב ברובה, שהוא חפץ מסוכן כמשמעות המונח בסעיף 38 לפקודת הנזיקין, מעביר את נטל הראיה אליו להוכיח שלא התרשל, דבר שלא נעשה. לצד זה טוען המערער, כי דברי המשיב לפיהם ירה במערער שלא על מנת להרוג, מעידים כי הירי שביצע המשיב לווה בכוונה, דבר המגבש את עוולת התקיפה. עוד מוסיף הוא, כי העובדה שבחקירתו במשטרה לא ידע המשיב להסביר מדוע ירה במערער, ואף הודה כי לא נשקפה סכנה לחייו, שוללת את תחולתה של ההגנה הקבועה בסעיף 24 לפקודת הנזיקין.

 

           במקביל לטענותיו נגד המשיב, מעלה המערער שורה של טענות נגד המשיבה 2, שלפיהן, בתמצית, רובה ה-M16 באמצעותו ירה במערער, שהוחזק על-ידו באישור המשיבה 2, ניתן לו בניגוד לפקודות, בניגוד למדיניות הצבא ובניגוד לקריטריונים הקבועים לנשיאת נשק. לטענתו, בהחלטתה לאפשר למשיב לשאת נשק בעת יציאתו מביתו, התרשלה המשיבה 2 בתפקידה, ולאור קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין התרשלותה זו לבין הנזקים שנגרמו למערער, נושאת היא באחריות ישירה לנזקים אלה. את מסכת טענותיו חותם המערער בטענה כי המשיבה 2 נושאת גם באחריות שילוחית לנזקים שנגרמו לו עקב הנשק שסיפקה למשיב.

 

טענות המשיב

 

4.        המשיב פותח טענותיו בדחיית השגותיו העובדתיות של המערער, המתעלמות, לדידו, מקביעתו החד-משמעית של בית משפט קמא כי גרסת המערער קרסה מכל וכל, וכי גרסת המשיב אמינה עליו. לדבריו, לקביעות אלו של בית המשפט, לפיהן המערער הגיע באישון לילה לבית הוריו של המשיב כדי לפרוץ את הבית תוך הסגת גבול והסתובבות בחצר הבית בנסיבות מחשידות, היה בסיס איתן בחומר הראיות ואל לו לבית המשפט של הערעור להתערב בהן. במצב דברים זה, סבור המשיב, יש בהגשת הערעור תוך חזרה על הטענות העובדתיות שנדחו זה מכבר על-ידי בית המשפט שלדיון משום הפרת חובת תום הלב המצדיקה לבדה את דחיית הערעור.

 

           על בסיס המסכת העובדתית שנקבעה על-ידי בית המשפט המחוזי, טוען המשיב, העמידה פריצת המערער וחברו לביתו, את רכושו תחת סכנה, והרמת ידו של המערער לעברו בתנועת ירי, לאחר שקרא לו כי יעצור, עוררה חשש סביר בקרבו כי אף חייו מצויים בסכנה. במצב דברים זה, לאחר שהתקשר פעמיים למשטרה, אך זו בוששה לבוא, ולאור האיום שחש, רשאי היה המשיב לנקוט הגנה עצמית כקבוע בסעיף 24 לפקודת הנזיקין, ולאחר שהזהיר את המערער וירה לאוויר, גם לירות לעברו. לטענת המשיב, זכותו זו נסמכת גם על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהעלה למעלה חוקתית את ההגנה על חייו, גופו וכבודו של אדם, ואת ההגנה על קניינו. עוד מושתתת הזכות להפעיל כוח על סעיף 18 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), המתיר למחזיק במקרקעין כדין להשתמש בכוח סביר כדי למנוע הסגת גבול וכדי להוציא אדם שתפס את המקרקעין.

 

           מוסיף המשיב וטוען, כי במעשיו הכניס עצמו המערער באופן מודע למצב מסוכן, ומכאן שירייתו במערער חוסה תחת הגנת ההסתכנות מרצון. לדבריו, המערער היה מודע למצב הדברים שגרם לנזק ובחר לחשוף את עצמו לנזק תוך ידיעת הסיכון הכרוך בסיטואציה שאליה הכניס את עצמו. את שורת טענותיו בערעור העיקרי חותם המשיב באומרו כי התנהגותו הרעה של המערער היא אשר הביאה לירי שגרם לפציעתו, ומכאן שבצדק פטר בית המשפט אותו מחובת פיצוי.

 

טענות המשיבה 2

 

5.        גם המשיבה 2 סבורה כי בהיעדר פגם היורד לשורש הקביעות העובדתיות שנקבעו על-ידי בית המשפט המחוזי, אין מקום להתערב בהחלטתו לדחות את גרסת המערער, ועל בסיס זה היא פורסת את טענותיה. לדברי המשיבה 2, יש לדחות את טענת המערער לקיומה של אחריות שילוחית מצדה לירי שביצע המשיב, שכן אף בהנחה שמתקיימים יחסי עובד-מעביד בין המדינה למשיב גם בעת שזה האחרון נמצא בחופשה, ברי כי משנקבע שהמשיב נעדר אשמה לגבי הירי שביצע לעבר המערער, לא מתקיים התנאי לפי ה"עובד" ביצע עוולה, וממילא לא קמה אחריות שילוחית של המשיבה 2. עוד טוענת המשיבה 2, כי גם לו נמצא המשיב אשם בירי שביצע, הרי שירי זה בוצע שלא "תוך כדי עבודתו", שכן חל איסור, שהמשיב היה מודע לו, לעשות שימוש בנשק באירוע בעל אופי פלילי, ומכאן שאין לראות במשיבה 2 אחראית לירי באופן שילוחי.

 

            לטענה לקיומה של אחריות ישירה של המשיבה 2 לירי שביצע המשיב, מחמת כך שהמשיב לא רשאי היה לצאת עם הנשק לביתו, עונה המשיבה 2 בשתיים: ראשית היא גורסת, כי טענה זו נזנחה על-ידי המערער בערכאה הדיונית והועלתה מחדש רק בפני בית משפט זה, ומכאן שאין זה ראוי שבית המשפט שלערעור יהיה הראשון להידרש לטענה, בהיעדר כל ממצא עובדתי ומשפטי קודם. שנית היא מדגישה, כי לאורך כל שירות החובה, לרבות בתקופה בה התרחשו האירועים נשוא הערעור, ביצע המערער תפקידים הכרוכים בשימוש בנשק ומחייבים ידע ושליטה בו ובהוראות הפתיחה באש, ולאורם אושר למשיב לשאת נשק צבאי גם לאחר שעות הפעילות. לדבריה, ההחלטה לאשר למערער לשאת נשק נתקבלה על-ידי מפקדו הישיר בהתאם להוראות מטכ"ל שנועדו לעודד קצינים ונגדים לשאת נשק אישי לשם אבטחה עצמית והשתלבות באבטחת מקום מגוריהם. משכך, ההחלטה לאשר למשיב לשאת נשק הייתה סבירה בנסיבות העניין, ובמסגרת הסמכות.

 

           את סיכומיה חותמת המשיבה 2 בטענה, כי אף לו נמצא פגם כלשהו במתן הנשק למערער, לא היה בו כדי לגבש את עוולת הרשלנות בכל הנוגע להתנהלותה באירוע. לטענתה, לא הייתה עליה חובה לצפות את הנזק שנגרם לצד ג' כתוצאה משימוש בנשק על-ידי המשיב, כשהשימוש שנעשה בנשק חורג מן המטרות להן הוא ניתן. עוד גורסת היא כי באשמתו של המשיב, אם אמנם תיקבע אשמה, יש כדי לנתק את הקשר הסיבתי המשפטי בין התרשלותה, אם תיקבע כזו, לבין הנזק שנגרם למערער.

 

הערעור שכנגד

6.       על החלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לפסוק הוצאות לטובתו מצא המשיב להגיש ערעור שכנגד. לטענתו, דחיית גרסתו העובדתית של המערער לכל אורכה ורוחבה על-ידי בית משפט קמא כבלתי אמינה, מלמדת שהמשיב נגרר להליך משפטי ממושך בגין תביעת סרק חסרת יסוד, ומכאן שלאור המשאבים רבים שהשקיע, לרבות שכר טרחת עורך-דין, חוות דעת, אבדן ימי עבודה וכד', היה מקום לפסוק הוצאות לטובתו. לדבריו, על בית המשפט היה להתחשב ביחס שבין גובה הסעד שהיה שנוי במחלוקת בין הצדדים, לזה שנפסק בתום הדיון, ובדרך ניהול הדיון בחוסר תום-לב על-ידי המערער, ולפסוק פיצויים שיבטאו את סלידתו ממי שעושה שימוש לרעה בהליכי משפט.

בתגובה לטענות אלה, טוען המערער כי לאור התנהגות המשיב, אשר הפר את החוק וירה בלב העיר נגד מי שלחשדו ביקש לפרוץ לביתו, כל זאת כששוטרים נמצאים כבר בשטח והחשוד נמלט, יש  לדחות את ערעורו של המשיב נגד אי פסיקת ההוצאות, שהוא, לטענת המערער, "עז פנים".

 

דיון

 

(א) המחלוקת העובדתית

 

7.       כאמור, בין הצדדים נפלה מחלוקת עובדתית מהותית באשר להתרחשויות אשר הביאו לירי שביצע המשיב במערער. מחלוקת זו נושאת משמעויות משפטיות מרחיקות לכת לצורך ההכרעה בתיק, שכן מרבית ההגנות שבית המשפט המחוזי פסק כי התנהגותו של המשיב חוסה תחתן נסמכות על הנחת יסוד ולפיה המערער הצית את מהלך האירועים בפריצה לביתו של המשיב או למצער בהסגת גבול. בית המשפט ביכר שלא להכריע מה היה פשר הימצאותו של המערער וחברו במקום האירוע והאם, כטענת המשיב, אכן בוצעה בפועל פריצה לביתו. תחת זאת, הסתפק בית המשפט בקביעה כי הימצאותו של המערער וחברו במקום "אינה יכולה להיות תמימה ומקרית" וכי "עסק בפעילות עבריינית או למצער (...) שהה בנסיבות מחשידות ומעורפלות והתנהג באופן שהיה בו כדי לאיים (אם לנקוט לשון המעטה), בהיותו מסיג גבול". עם זאת, נראה כי הזהירות שנקט בית המשפט, שייתכן שנבעה, בין היתר, מהיעדרה של נפקות משפטית להבדל העובדתי בין האפשרויות, אינה מחלישה מעוצמת קביעותיו הברורות באשר לאירועים נשוא הערעור, שניתנו לאחר בחינה דקדקנית. בית המשפט לא התעלם מסתירות מסוימות שנמצאו בגרסת המשיב, ובכלל זה בנוגע לשאלה האם הגיעו השוטרים למקום בטרם ירה במערער או רק לאחר הירי, ובאשר לסיבה שבעטיה ביצע את הירי. עם זאת, בית המשפט מצא כי אין לראות בהבדלי גרסאות אלה משום סתירות, וכי אין בהן לפגוע באמינות גרסת המשיב שנמסרה בסמוך לאחר האירועים, בעת שהמשיב היה בודאי בסערת נפש. לפי קביעתו, אף שההוכחות שגיבשו את המסכת העובדתית, נקבעו על יסוד ראיות נסיבתיות, שלובות ראיות אלה זו בזו ואוחזות זו בזו, ועל פי כל עיקרון לוגי המגלם את ניסיון החיים והשכל הישר יש בהן כדי להציב את התנהגות המערער באור שאינו תמים ואינו מקרי. לעומת קביעותיו אלה, מצא בית המשפט המחוזי כי גרסת המערער "קרסה" וכי המערער וחברו עלו לעדות "ובדו גרסה השונה תכלית שינוי מאשר ארע במציאות ואין הדברים אמורים בסטייה קלה אלא בסטייה מוחלטת וחמורה". למסקנה זו הגיע בית המשפט לאור סתירות מהותיות ומשמעותיות שמצא בעדות המערער וחברו, אשר סבו סביב מרבית הפרטיים הרלוונטיים עליהם העידו, ובכלל זה בנוגע לאופי המקום בו הילכו, לפי טענתם, בטרם נורו פתאום, ובנוגע ליעד הליכתם ומטרתה. עניינים אלה, הגם שעשויים הם להיראות טריוויאליים, נושאים חשיבות רבה לבחינת מהימנותו של המערער, שכן לב לבה של גרסתו  בטעמי הימצאותו ברחוב מגוריו של המשיב באישון לילה ובפשר מעשיו שם.

 

           עם קריסת גרסת המערער, ובהיעדר הסבר הגיוני חלופי לנוכחות המערער במקום, השתית בית המשפט את קביעותיו העובדתיות על גרסתו של המשיב גם אם לא בהכרח קיבל את כולה כמות שהיא. בכך אין קושי. מדובר בענייננו בהליך אזרחי ובמסגרתו די בכך שהגרסה העובדתית העולה מדברי המשיב קרובה יותר לאמת מזו העולה מהעובדות שנטענו על-ידי המערער, קרי שמאזן ההסתברויות נוטה לטובת גרסת המשיב (ראו למשל ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253 (1984); ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פ"ד נא(4) 687 (1997)). לשונו של בית המשפט אינה מותירה סימני שאלה באשר להעדפת גרסת המשיב כמי שמסתברת יותר ומתקבלת יותר על הדעת מגרסתו של המערער (ראו גם יעקב קדמי על הראיות 1548 (חלק שלישי, 2003)).

 

8.        ככלל, בית המשפט שלערעור יימנע מלהתערב בממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, למעט במקרים נדירים ויוצאי דופן שבהם מוצא בית המשפט כי על רקע חומר הראיות, העובדות שנקבעו על-ידי הערכאה דלמטה אינן מתקבלות על הדעת, מופרכות על פניהן וחסרות כל היגיון, או שנעלמו מבית המשפט עובדות מהותיות שעשויות היו לשנות את פסיקתו (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד (4) 632, 643, 645 (2000); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני, סעיף 6 לפסק דיני (לא פורסם, 3.7.07) (עניין פלוני); ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל  לא פורסם, 31.12.08); ע"פ 1385/06 פלוני נ' מדינת ישראל, סעיפים 32-31 לפסק דינו של השופט דנציגר (לא פורסם, 6.4.09)). ביסוד הכלל האמור עומד היתרון ממנו נהנית הערכאה הדיונית, כמי שיכולה להתרשם באופן בלתי אמצעי ומקרוב מהתנהגות העדים בעת מתן העדות, משפת גופם, מתגובותיהם ומאופן מסירת העדות (עניין פלוני, שם; ע"פ 1385/06 הנ"ל, שם; ע"פ 7865/01 מדינת ישראל נ' ביטון, פ"ד נו (4) 739, 743 (2002)), וכמי שנוברת ובוחנת לעומק וביסודיות את חומר הראיות וקובעת ממצאים על סמך בחינה ישירה ושיטתית שלו. אכן, המשקל היחסי הניכר שניתן בערכאה הדיונית לבחינת התשתית הראייתית, ויכולתה של ערכאה זו לבלוש אחר אותות האמת המתגלים ממכלול הראיות במהלך הדיון מצדיקה כי בית המשפט שלערעור ימשוך ברגיל את ידו מהתערבות במסקנותיה.

 

           כך בדרך כלל וכך במקרה דנן. בית משפט קמא ראה בגרסת המערער משום בדיה, ואף הגדיל ובחן את האפשרות לדחות את התביעה אך מחמת הצגת גרסה זו, שעלתה, לפי קביעתו, כדי חוסר תום לב. מן הצד האחר, מצא בית המשפט כי חרף קיומם של אי דיוקים, גרסת המשיב הייתה קוהרנטית ועקבית, וכי אופן מסירתה ועיתויה משדרים אמינות. בקיומם של פערים ואי דיוקים מינוריים בגרסת המשיב אין די כדי להצדיק את התערבותנו בקביעותיו הברורות של בית המשפט, ולפיכך מאמצים אנו את קביעותיו ופוסקים כי דין השגותיו העובדתיות של המערער להידחות. 

 

           משניתנה הדעת למחלוקת העובדתית, וניתנה בה הכרעה, אפנה עתה לבחינת הטענות המשפטיות הנגזרות ממסכת ההתרחשויות שנקבעה. לגבי כל טענה, אפתח בסקירה תיאורטית קצרה של תנאי חלותה והתקיימותה, ולאחריה אבחן את יישומה במקרה דנן.

 

הטענה לפיה "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה"

 

9.        עוד בטרם הכרעה בטענות הפרטניות שהעלו הצדדים, מתעוררת השאלה האם, כשם שציינה המשיבה 2, אין מקום לדחות את הערעור מחמת דוקטרינת ה- ex turpi causa non oritur action, הידועה בעברית בשם "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה". במילים אחרות, האם לאור מעשהו הבלתי חוקי של המערער כשלעצמו, שלכל הפחות התבטא בהסגת גבול חצריו של המשיב בנסיבות מחשידות, אין מקום לשלול ממנו סעד, בהתבסס על העיקרון לפיו אין חוטא יוצר נשכר והרצון שלא לתת לאדם ליהנות מפרי חטאו, דבר שיש בו "עלבון למצפון" (ראו למשל: ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד, סעיף 16 לפסק הדין (18.7.2005) (להלן: עניין אברהם); ע"א 3441/01 פלוני נ' פלונית, פ"ד נח(3) 1, 16-15 (2004); ע"א 386/74 פלוני נ' אלמונית, פ"ד ל(1) 383, 388-387 (1975); ראו גם עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 353-350 (2006) (להלן: הרמן); יצחק אנגלרד, אהרון ברק ומישאל חשין, דיני הנזיקין- תורת הנזיקין הכללית 344-340 (גד טדסקי עורך, 1976) (להלן: תורת הנזיקין)). מקורו של הכלל בסלידתו של בית המשפט מליתן סעד לבעל דין שתביעתו או הגנתו נסמכים על מעשה הנוגד את החוק או את תקנת הציבור (ע"א 386/74 לעיל, שם; ראו גם ע"א 6416/01 בנבנישתי נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 197, 206 (2003) (להלן: עניין בנבנישתי)) ומן הרצון שלא לעודד הפרת חוק או לתת יד לפגם מוסרי (עניין אברהם, סעיף 16). ואמנם, מכוחה של מושכלת יסוד זו, עלולה להישלל במקרים מסוימים זכות תביעתו של ניזוק מכל וכל (עניין בנבנישתי, בעמ' 209; עניין אברהם, שם).

 

10.      ואולם האינטרס העומד ביסודו של הכלל אינו מוחלט וגם בהתקיים התנהגות פלילית מצד הניזוק, יש לאזנה מול האינטרס הציבורי בהטלת האחריות על מזיק אשר גרם לנזק בהתנהגותו הרשלנית (עניין אברהם, שם; ע"א 386/74 לעיל, שם; הרמן בעמ' 351; תורת הנזיקין, בעמ' 341). אכן, מניעת פיצוי מניזוק בגין התנהגות לא חוקית או לא מוסרית לא נועדה לשמש עונש. אם תאמר אחרת, יהיה בדבר כדי להפוך את דמו של כל פורץ ומסיג גבול הפקר, ולהתעלם מהתנהגות המגבשת מאפיינים עוולתיים, יהא אשר יהא אופיה והיקפה. לעניין זה יפים דברים שנאמרו על-ידי השופט Evans בבית המשפט לערעורים באנגליה במקרה בו ירה בעל מקרקעין באדם שפרץ לביתו-

 

"It is abundantly clear, in my judgment, that the trespasser/criminal is not an outlaw, and it is noteworthy that even the old common law authorities recognized the existence of some duty towards trespassers, even though the duty was limited and strictly defined (…)" (Revill v. Newbery, [1996] Q.B. 567 (C.A. 1995) (Eng.).

 

            

           ניתן אמנם לטעון כי גם אם יופטר הפוגע בפורץ מאחריות נזיקית, עשויה אחריותו האפשרית בפלילים להניאו מלפגוע בפורץ ובכך לספק הגנה לניזוק. לכך יש להשיב בשלושה: ראשית, אין ביטחון כי אמנם ניתן יהיה לילך בכל מקרה ומקרה במסלול הפלילי, בין היתר מטעמים ראייתיים; שנית, איני רואה מדוע בעצם קיומה של החלופה הפלילית, יש כדי להוציא את זו הנזיקית אם אמנם יוכח כי המזיק נהג באופן עוולתי; שלישית, כשם שניתן להעלות טענה כזו שלעיל, המצדיקה את החלת דוקטרינת "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" בשל קיומו של הנתיב הפלילי המגן על הניזוק-העבריין מפני התנהגותו העוולתית של המזיק, ניתן, מן הצד השני, לטעון כי קיומו של הנתיב הפלילי מצדיק דווקא את אי החלתה של הדוקטרינה שכן במניעת פיצוי מן הניזוק יש כדי להטיל עליו כפל עונש (ראו דניאל מור "האם מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה בנזיקין?" הפרקליט כו 254, 259-258 (1970) (להלן: מור)). לאלה וגם לאלה יש להשיב כי השיקולים הנשקלים בכל אחד מן המסלולים שונים הם, וכי אין זה רצוי לגזור מסקנה ממסלול אחד למשנהו. 

 

11.      מתי איפוא ראוי יהיה להחיל את הדוקטרינה ולשלול תביעתו של ניזוק מחמת התנהגותו? בספרות ובפסיקה נסקרו שני שיקולים מרכזיים שיישקלו על מנת לקבוע את גבולות תחולתה של הדוקטרינה על המקרה הקונקרטי: השיקול בדבר מידת ועוצמת הפליליות וחוסר המוסריות הטמונים בהתנהגות הניזוק התובע, כך שככל שעולה שיעורם של אלה, כך תגבר הנטייה שלא להתיר לניזוק לזכות בפיצוי על נזקיו; והשיקול בדבר הקשר הסיבתי שבין התנהגותו הבלתי חוקית או הבלתי מוסרית של הניזוק לבין התרחשות הנזק (עניין אברהם, שם; תורת הנזיקין, שם), ובלשונו של השופט זילברג "כאשר המעשה הבלתי חוקי הוא הסיבה או הסיבה המצטרפת של גרימת נזק, התביעה נכשלת" (ע"א 360/64 אבוטבול נ' קליגר, פ"ד יט(1) 429 (1965). להדגמת הכלל ראו תורת הנזיקין, בעמ' 344-343; מור, בעמ' 263-262). בהקשר זה יצוין, כי הסיבתיות הנבחנת בין המעשה "בן העוולה" לבין הנזק שנגרם למבצעו אינה אך סיבתיות עובדתית. במילים אחרות, לא ניתן להסתפק רק בכך שמעשהו של התובע היווה נדבך בשרשרת העובדתית שהובילה לנזק שנגרם לו, דבר שעלול לרוקן מתוכן כל מגבלה על תחולתה של הדוקטרינה, ויש לבחון בנוסף גם קיומה של סיבתיות משפטית, על מבחניה השונים שנקבעו בפסיקה (מור, בעמ' 262; על הקשר הסיבתי המשפטי, ראו בכלליות הרמן, בעמ' 202-180).

 

 

 

מן הכלל אל הפרט

 

12.      איני סבורה כי התנהגותו של המערער במקרה דנן, כשלעצמה, מצדיקה את סגירת שערי בית המשפט בעדו. אין חולק כי במעשהו של המערער בערב האירוע נפל פגם חוקי ומוסרי בעל משקל וכי מתן פיצוי נזיקי חרף פגם זה מעורר תחושה של "היפוך היוצרות". ואולם חרף הקושי האמור, מתקשה אני לראות כיצד הקשר שבין מעשים אלה לבין סוגו ואופיו של הנזק שנגרם למערער בסופו של דבר הוא קשר מתחייב עד כי תישלל מן המערער זכות לפיצוי אך בשל התנהגותו הראשונית, גם אם זו ודאי הולידה את מסכת ההתרחשויות. אף שהסגת גבולו של אחר שלא כדין מתירה לתופס המקרקעין כדין הפעלת כוח סביר נגד המסיג (סעיף 18 לחוק המקרקעין; סעיף 24(2) לפקודת הנזיקין), פריטתו של כוח סביר זה לנזק של ממש, לא כל שכן לנזק מן הסוג שבו מדובר בערעור שלפנינו, אינה נובעת באופן אוטומטי מן המעשה הראשוני, הבלתי-מוסרי. במובן זה, הכפפת הכוח שרשאי בעל מקרקעין להפעיל כדי לסלק מסיג גבול לתנאי של סבירות, כשם שנעשה בחוקים שנסקרו, עולה בקנה אחד עם עיקרון זה ומגשימה אותו. אכן, אף שהפריצה או הסגת הגבול בענייננו היו בוודאי גורם עובדתי הכרחי לנזק שנגרם בסופו של יום, אין הן מקיימות באופן אוטומטי סיבתיות משפטית לסוג נזק כזה הנתבע במקרה דנן באשר קיים קושי לקבוע כי על המערער היה לצפות שהתנהגותו תעמידו בסיכון שיוביל לסוג ולאופי הנזק שנגרמו לו או כי התוצאה הנזיקית נכללת בהכרח במתחם הסיכון שיצרו מעשיו. מסיג הגבול, ולא כל שכן הפורץ, אמנם פוגעים ביכולתו של בעל המקרקעין לעשות בהם שימוש וליהנות מהם, ובזכותו לקניין, אך ספק אם בלא בחינת ההגנות הקונקרטיות הקבועות בדיני הנזיקין, ניתן לראות בירי המומטר לעברם, רק בשל עצם מעשיהם להבדיל מההתרחשויות העוקבות להם, תגובה פרופורציונאלית וסבירה, המצויה באופן אינהרנטי במתחם הסיכון של הפעילות האסורה ומצדיקה בכל מקרה את שלילת תביעתם. עשויים אמנם להיות מקרים, וכשם שיידון להלן, כזה הוא המקרה דנן, שבהם התגלגלות האירועים והנסיבות תצבע את נזקו של פורץ או מסיג גבול, גם אם היקפם נרחב הוא, באור לא עוולתי, ואולם גם באלה נראה כי לא ייטען שעצם הפריצה או הסגת הגבול, על אף חומרתה, יש בה כדי להסיר כל מגבלה על מבצעה ולהוליך ישירות לכדי שלילה מוחלטת של זכות תביעתו ללא בחינה פרטנית של עובדות המקרה וההגנות הקיימות מכוח הדין. בכך עלול העיקרון בדבר "אין חוטא נשכר" שהוצא "דרך הדלת", לשוב ולהופיע "דרך החלון".

 

           איני סבורה, אם-כן, שהתנהגותו של המערער במקרה דנן כשלעצמה שוללת ממנו את הגנת הדין. כדי לבחון אם יש צדק בטענות המערער עלינו לבחון, איפוא, באופן פרטני, אם בדין התקבלו על-ידי בית המשפט קמא ההגנות השונות להן טען המשיב. כך נעשה עתה. 

 

הטענה להסתכנות מרצון

 

           בית משפט קמא ביסס את הכרעתו, בין היתר, על קביעתו כי המערער הסתכן מרצון בהימצאותו החשודה בחצריו של המשיב ובהרמת ידו לעבר המשיב כשזה קרא לו לעצור. דעתי שונה.

 

13.      סעיף 5 לפקודת הנזיקין קובע כי הסתכנות מרצון של הניזוק עשויה לשמש הגנה  למזיק, ובלשונו-

 

בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו.

 

           כדי שתתגבש הגנת ה"הסתכנות מרצון" צריכים איפוא להתקיים שלושה תנאים מצטברים: התנאי הראשון עניינו בידיעת הניזוק אודות מצב הדברים יוצר הסיכון, ובכלל זה הערכת מהות הסיכון, אופיו המסוכן של המעשה (ע"א 335/59 ריחני נ' צדקי, פ"ד טו(1) 159, 162 (1961) (להלן: עניין ריחני)) וסוג הסיכונים העומדים לפתחו (ראו ע"א 1354/97 עכאשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(3) 193, 204 (2004) (להלן: עניין עכאשה); ת"א (י-ם) 674/83 אשכר נ' שיכון ופיתוח פ"מ תשמ"ו (ב) 5; ע"א (חי') 4219/97 אליאס נ' המועדון הישראלי לגלישה אווירית (לא פורסם, 30.10.97)). אכן, ברי כי מי שאינו מודע לאפשרות קיום הסכנה או מי שמודע למצב הדברים אך לא יודע להעריך את אופיים המסוכן, לא ייחשב כמי שלקח סיכון מרצונו. עם זאת יצוין, כי כלשון הסעיף, קיימים סיכונים שניתן להניח שהניזוק ידע והעריך, מחמת כך שכל אדם נחשב כיודע וכמעריך אותם. בהתרחש סיכונים מסוג זה, לא תישמע טענת הניזוק כי לא התקיים תנאי "הידיעה" (תורת הנזיקין, בעמ' 318-317; שירלי דגן סוגיות בדיני נזיקין 32 (2002)). מצב הדברים מהו? הסיכון פורש בפסיקה ככזה שאינו כולל אך את זה הפיסי, כי אם כזה הטומן בחובו את הסיכון כי לא יתקבל פיצוי בגין הנזק שייגרם עקב ההתנהגות. לשון אחר, הסיכון נשוא ההגנה כולל גם את האפשרות כי אם יתרחש הנזק הפיסי, ייפול ההפסד המשפטי על הניזוק ולא על המזיק הנתבע (ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' מועצה מקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 113, 147 (1982) (להלן: עניין ועקנין); ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(3) 343, 350 (1989); עניין עכאשה, בעמ' 204-203. לביקורת על המבחן ראו דניאל מור "הסתכנות מרצון, התרשלות הניזוק ונסיעה עם נהג שתוי" הפרקליט לב 16, 23-22 (1978)).

 

            התנאי השני, הינו כי הניזוק יחשוף עצמו בפועל למצב הדברים יוצר הסיכון, הפיסי והמשפטי (ראו למשל תורת הנזיקין, בעמ' 327; משה ויסמן הגנות בדיני נזיקין 474 (2006) (להלן: ויסמן)). התנאי השלישי הוא כי הניזוק יחשוף עצמו לסיכון מרצון, אשר צריך שיתקבל בהכרה ברורה של הסכנה, בידיעת הניזוק את זכותו להישמר מפניה, ומתוך בחירה חופשית ונטולת פגם להסתכן בכל זאת (ראו למשל: ע"א 987/75 ווסטצ'סטר פייר אינשורנס קומפני נ' קורן,  פ"ד לא(1)  660, 665-664 (1976) (להלן: עניין ווסטצ'סטר); הרמן, בעמ' 353). אכן, כשם שציין השופט כהן בעניין ריחני, "ידיעה לחוד והסכמה לחוד", ואף שההסכמה יכולה לפעמים להינתן מכללא או להיות מוסקת מן הידיעה, ואינה חייבת תמיד להיות מפורשת, על המבקש לחסות תחת ההגנה להוכיח פוזיטיבית כי הניזוק אמנם קיבל עליו את הסיכון מרצונו (שם, בעמ' 63). בעניין זה, רצון שנבע מהיעדר ברירה ריאלית או בשל לחץ, כפיה או מרמה, לא רצון הוא (ראו למשל ע"א 971/03 בגא נ' מלול, סעיף 14 לפסק הדין (10.11.05)). בעניין ווסטצ'סטר צוין מבחן לזיהוי רצון הניזוק להיחשף לסיכון, הוא "מבחן העסקה". לפי מבחן זה, כדי ללמוד על קיומה של הסכמה להיחשף לסיכון, צריך שיובאו ראיות לקיומה של עסקה, במפורש או מכללא, בין המזיק לבין הניזוק, ולפיה מסכים הניזוק לוותר על עילת תביעתו בגין נזקים שעלול הוא לספוג בשל התנהגותו העוולתית של המזיק (שם, בעמ' 665; ראו גם ויסמן, בעמ' 477; דגן, בעמ' 36-35). יצוין בהקשר זה, כי השאלה האם את יסוד הרצון יש להוכיח באופן אובייקטיבי, קרי בהסתמך על השאלה אם האדם הסביר במצבו של הניזוק היה מקבל על עצמו את הסיכון, או שמא יש צורך להוכיח רצון חופשי סובייקטיבי, טרם הוכרעה בפסיקה באופן חד (ראו עניין עכאשה, בעמ' 204 ועניין ועקנין, בעמ' 148 בהם נבדקו שני סוגי הרצונות, האובייקטיבי והסובייקטיבי; ראו גם דגן, בעמ' 36; בועז שנור "הסתכנות מרצון: הלכה ומציאות" עלי משפט כרך ביכורים א(2) 327, 333-332 (2000) (להלן: שנור)).

 

14.      הגנת ההסתכנות מרצון לא זכתה להצלחה מרובה בבתי המשפט בישראל ובארצות המשפט המקובל, אשר פירשוה בצמצום (ויסמן, בעמ' 470; דגן, בעמ' 32-31; הרמן, בעמ' 355-354; שנור, בעמ' 327). אכן, כשם שמדגיש השופט חיים כהן בעניין ווסטצ'סטר, "הגנת ההסתכנות מרצון תוכל להצליח אך לעיתים נדירות ביותר" (עמ' 665). כדי להדגים מתי תתקבל ההגנה בכל זאת, מעלה השופט כהן מקרה דמיוני שבו "התובע התערב עם הנתבע שלא יעיז להסיעו במכוניתו במצב של שכרות, ולשם ביצוע הימור מעין זה, השקה התובע את הנתבע תחילה עד לשכרה" (שם). רק כשמתקיימים תנאים מסוג זה, קובע השופט, ניתן להסיק כי אמנם נעשתה "עסקה" בין המזיק לניזוק במסגרתה הסכים הניזוק לוותר על הזכות להיפרע מן המזיק את נזקיו. ואמנם, צריכות להתקיים נסיבות יוצאות דופן כדי שניתן היה לומר שאדם סביר ויתר מרצונו על הזכות המשפטית לתבוע פיצוי בגין עוולה שהסבה לו נזק. ההגנה עשויה להתברר כבלתי יעילה מבחינה כלכלית, לאור פגיעתה האפשרית בהרתעה מפני מעשים עוולתיים, וכבלתי מוצדקת, לעיתים, מבחינה חברתית (הרמן, בעמ' 357). כשמדובר  בנזקי גוף, עלולה  ההגנה במקרים מסוימים אף לפגוע בעיקרון קדושת החיים (ע"א 285/73 לגיל טרמפולין נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63 , 72 (1974); ויסמן, בעמ' 470).

 

מן הכלל אל הפרט

 

15.      איני סבורה כי עובדות המקרה שלפנינו תומכות בכך שהמערער חשף עצמו לסיכון מרצון באופן המצדיק את דחיית ערעורו אך מחמת טעם זה. כך, הן לאור התנאי הראשון לתחולת הדוקטרינה, הן לאור זה השלישי. ראשית, קיים קושי לקבוע כי הוכח שהמערער היה מודע לכל רכיבי הסיכון שאליהם חשף את עצמו, כך הן לגבי החלטתו לפרוץ לביתו של המשיב או להסיג את גבול חצריו, הן בעת הרמת ידו לעבר המשיב, שגררה את הירי. בנוגע לפריצה או להסגת הגבול, הרי שכשם שהוסבר, התנהגות אסורה זו של המערער אינה מתירה כשלעצמה פתיחה בירי לעברו. אכן, חרף החומרה שבמעשי המערער, קשה לטעמי לקבוע שפגיעה מירי מכוון מצויה בגדרי מתחם הסיכון שיצרה התנהגותו או כי היה על המערער לצפות אותה. כאמור, קיימים אמנם סיכונים שניתן לקבוע כי כל אדם נחשב כמי שמודע להם או כמי שמעריך אותם, מחמת היותם "טבעיים" להתנהגות הרלוונטית. ברם, ספקות רבים מקננים בי אם כך אמנם ניתן לומר על הסיכון הפיסי שלו נחשף המערער בענייננו. כפי שצוין, כשמדובר בהסגת גבול, מתירים חוק המקרקעין ופקודת הנזיקין שימוש בכוח סביר על מנת למנוע את הסגת הגבול. סבירות הפעלת הכוח היא עניין נסיבתי, ובנסיבות המקרה שלפנינו, היחס שבין הסגת הגבול לבין הירי לעבר הגוף אינו מציב לטעמי את המערער כמי שיכול היה להעריך את מהות הסיכון ואת סוגו. באשר להרמת היד לעבר המשיב כשזה קרא לו לעצור, ההתלבטות גדולה יותר, שכן התגלגלות האירועים עובר למעשה, ובכלל זה אי היענותו לקריאותיו של המשיב, שאחז בנשק, לעצור; בריחתו; והרמת היד שגרמה למשיב לחוש מאוים, עשויים להציב את המערער כמי "שיש להניח שידע והעריך את מצב הדברים שגרם לנזק". ברם, בהקשר זה יש לתת את הדעת לעמימות המסוימת שנותרה בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי באשר לפשר הרמת ידו של המערער כשהמשיב קרא לו לעצור וירה באוויר. כאמור, המשיב נימק את הירי באיום שחש לאחר שראה חפץ בידי המערער וסבר שמדובר בכלי נשק המכוון לעברו. בית משפט קמא הסתפק בקביעה כי המשיב הניף את ידו כלפי המערער. במצב דברים זה, סבורה אני כי לאור קיומו של חסר עובדתי לגבי נסיבות הרמת היד, טיבה ופשרה, על רקע העובדה שהגנה זו נסבה סביב מצבו התודעתי של הניזוק, שאינו נהיר לחלוטין, ומשנטל הראייה בדבר קיומה של הגנת ההסתכנות מרצון מוטל על הטוען לה, קרי המשיב (עניין ריחני, בעמ' 163; הרמן, בעמ' 353), קיים קושי בקביעה כי הירי שספג המערער מצוי בגדר אותם סיכונים שכל אדם נחשב כמודע להם.

 

16.      כך או כך, גם אם קיימת התלבטות מסוימת לגבי מודעותו של המערער לסיכון, הגנת ה"הסתכנות מרצון" אינה חלה לטעמי במקרה שלפנינו בשל אי התקיימות התנאי השלישי, הוא תנאי הרצון. 

 

           אין חולק כי לא הוכחה במקרה דנן נכונות מפורשת מצד המערער להיחשף לנזק שספג, הן זה הפיסי ולא כל שכן זה המשפטי. לדעתי לא ניתן ללמוד על הסכמתו של המערער בענייננו גם מכללא. בבצעו את מעשיו האסורים ניתן לייחס למערער הסכמה מכללא לספוג נזקים שהם תוצאה של שימוש סביר בכוח (סעיף 18 לחוק המקרקעין; סעיף 24 לפקודת הנזיקין). כשם שיובהר להלן, היותה של החלטת המשיב לירות במערער סבירה הינה תוצאה של תחושת האיום שחש המשיב בעקבות הרמת היד של זה האחרון. עם זאת, כשם שצוין, בית משפט קמא לא קבע באופן פוזיטיבי מה גרם למשיב לסבור כי המערער אוחז בידו נשק. בהיעדר ראיה בדבר קיומו של חפץ בידי המערער, אשר יעמיד את תגובת המשיב בפרופורציה למעשיו הרצוניים של המערער מבחינה אובייקטיבית, אין לקבוע כי הוכח שמנקודת מבטו של המערער, שהרים את ידו מעלה ותו לא, ניתן ללמוד על הסכמה מכללא לשאת בסיכון של פגיעה מירי. גם אם ניתן ללמוד הסכמה מכללא של המערער לחשיפה לסיכון העומד ביחס הולם להתנהגותו, סיכון שעניינו שימוש בכוח סביר מצד תופס המקרקעין כדין, איני סבורה כי ניתן ללמוד הסכמה פוזיטיבית לשאת בתוצאות של ירי מנשק חם (עניין עכאשה, בעמ' 204). הוא הדין לגבי התנאי של חשיפה מרצון לתוצאות המשפטיות של הנזק שלו נחשף המערער. לא הובאו ראיות המוכיחות כי המערער הסכים שאם ייפגע מירי מכיוונו של בעל המקרקעין, ייפול הנזק עליו והוא לא יזכה בפיצוי. כמעט למותר לציין כי בהקשר הדברים לא ניתן לדבר על קיומה של מעין "עסקה" בין המערער למשיב, כאמור לעיל, ולו מכללא, שלפיה נטש המערער את זכותו לתבוע פיצוי בהיגרם לו נזק.  גם בחינה אובייקטיבית של הדברים אינה מעלה כי אדם סביר במקומו של הניזוק היה מסכים לשאת בסיכון של נזק ללא פיצוי (עניין עכאשה, שם). לסיכום נקודה זו, ייאמר כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי אינה סבורה כי המשיב יכול לחסות במקרה דנן תחת הגנת הסתכנותו של המערער מרצון.

הטענה להגנה עצמית

 

           בית המשפט המחוזי הוסיף וביסס את מסקנתו לדחות את תביעת המערער על זכותו של המערער להגנה עצמית לפי סעיף 24(1) לפקודת הנזיקין. אף אני סבורה כי יש מקום לדחות את הערעור מטעם זה. עם זאת, מצאתי להרחיב קמעא ולהתייחס למספר נקודות נוספות.

 

17.      סעיף 24(1) בנוסחו הרלוונטי במועד קרות האירועים קובע בזו הלשון-

 

"בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם -

 

(1) עשה את המעשה כדי להגן על עצמו או על אדם אחר מפני שימוש בכוח שלא כדין מצד התובע ובמעשהו זה לא חרג ממידת הנחיצות הסבירה לאותה מטרה, והיחס בין הנזק שגרם לתובע בתקיפה זו לבין הנזק שרצה למנעו לא היה בלתי סביר"

 

הערעור לא עסק בשאלת עצם קיומה של עוולת תקיפה מצד המשיב במקרה הנוכחי, ואף המשיב עצמו נמנע מלטעון ישירות בנוגע להתקיימותם או אי התקיימותם של יסודות עוולה זו. משכך, אניח לצורך הדיון כי תנאי מקדמי זה מתקיים, מה גם שאף לו נטען כי חטאו של המשיב בביצוע עוולה אחרת (לדוגמא רשלנות), קיימים טעמים טובים להחלת ההגנה גם בתובענה בגין עוולות נזיקיות זולת עוולת התקיפה, הנושאות רלוונטיות עובדתית (תורת הנזיקין, בעמ' 283-282; דגן, בעמ' 193). כפי שעולה מן הסעיף, לשם גיבוש ההגנה הקבועה בו נדרשת הוכחתם של 4 יסודות: היסוד הראשון הינו כי ההתגוננות תהיה מפני שימוש בכוח הנעשה על ידי אדם. בעניין זה נקבע כי לא נדרשת הוכחתו של שימוש ממשי בכוח מצד הניזוק, ודי גם באיום של ממש מצדו, כדי לקבוע כי התקיים היסוד של "שימוש בכוח" שעשוי להצדיק התגוננות שהיא בבחינת "הבא להכותך השכם להכותו" (ע"א 347/72 שהלא נ' בן-שבת, פ"ד כז(1) 815, 819 (1973) (להלן: עניין שהלא); תורת הנזיקין, בעמ' 285; דגן, בעמ' 191). היסוד השני הנדרש הינו כי השימוש ייעשה "שלא כדין", משמע אין הסעיף מתיר התגוננות מפני שימוש בכוח המותר בדין, כדוגמת כוח המופעל כדין על-ידי גורמי ביטחון. היסוד השלישי העומד בבסיס ההגנה הוא כי המתגונן לא חרג בהתנהגותו ממידת הנחיצות הסבירה לשם הגשמת מטרת ההתגוננות. במסגרת זו, בדומה לתנאי ההגנה במשפט הפלילי, רשאי המתגונן לעשות שימוש בכוח לשם התגוננות רק בהיעדר דרך סבירה חלופית להתמודד עם הסכנה, רק כל זמן שהפעלת הכוח עודנה נדרשת לשם הגשמת המטרה ותוך בחירת האמצעי שפגיעתו פחותה (תורת הנזיקין, בעמ' 286). בעניין זה, אף כי תנאי הסבירות נבחן במשקפיים אובייקטיביות של "האדם הסביר", בהערכת סבירות ההתנהגות אין להתעלם מתנאיי ההפתעה, הלחץ והאימה המאפיינים פעמים רבות מצבים של הגנה עצמית, שעשויים למנוע מן המתגונן, שנדרש לקבל החלטה מהירה, לפעול ביישוב-דעת (ע"א 6521/98 בואטנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 218, 227 (2005) (להלן: עניין בואטנה); תורת הנזיקין, בעמ' 285; דגן, בעמ' 193-192). על מנת לקבוע אם התנהגות המתגונן הייתה סבירה, יש, איפוא, להתאים את הפרספקטיבה למועד הנקיטה באמצעי המתגונן, ולא לנהוג ב"חוכמה שבדיעבד".

 

18.      בעניין שהלא נדון מקרה שבו קבלן בניין התגונן מפני פטיש שהונף לעברו על-ידי אחד מעובדיו לאחר שיג ושיח ביניהם, בדרך של סיבוב ידו של העובד בכוח על מנת להוציא את הפטיש ממנה. במסגרת פסק הדין, בחן בית המשפט האם כדי להגשים את תנאי הנחיצות הסבירה, מוטלת על המתגונן חובה לסגת גם כשהוא נמצא ברשות היחיד, כשהנסיגה אינה מציבה סיכון לשלמות גופו של הנתקף וכשהתגוננותו עלולה לגרום למות המתקיף או להסב לו חבלה חמורה. בית המשפט פסק כי לא קיימת חובה כאמור כשמדובר בנסיגה ממקום שבו אדם מנהל את עסקיו שכן "אין אדם ממהר להימלט ממקום כזה גם כשהוא יכול למצוא מחסה בטוח במקום אחר" (שם, בעמ' 820). זוהי גם העמדה שבה נקטו בתי משפט שונים בארה"ב כשדנו בתחולת ההגנה העצמית בהקשר הנזיקי (ראו למשל Scheuerman v. Scharfenberg, 163 Ala. 337 at 342 (Alabama 1909); Scribner v. Beach, 4 Denio 448 at 450-51 (New York 1847); Aldrich v. Wright, 53 N.H. 398 at 415 (New Hampshire 1873); Marks v. Borum, 60 Tenn. 87 at 92 (Tennessee 1873)). בע"פ 5266/05 זלנצקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 22.2.07) (להלן: עניין זלנצקי), דנתי בשאלת חובת נסיגה של מותקף מביתו כשזו התעוררה בהקשר הפלילי (שם, סעיפים 23-18 לפסק הדין). סברתי אז כי כשיש בידי המותקף ברירה אפקטיבית זולת פגיעה בתוקפו, שאין בה כדי לסכנו או להעמידו בפני מכשולים פיסיים, ראוי לו שיבחר באותה חלופה ולא ימהר ויפגע בתוקפו ביודעו כי יעמוד לו סייג ההגנה העצמית (שם, סעיף 21 לפסק הדין). עמדה זו לא הפכה הלכה לאור החלטת שופטי ההרכב האחרים (כב' הנשיאה ד' ביניש וכב' השופט א' א' לוי) שלא להכריע בה. לאחר פסק הדין תוקן חוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) (תיקון מס' 98, תשס"ח -2008) והוסף לו סעיף 34י1, אשר מרחיב את תנאי ההגנה העצמית במצב של פריצה וקובע כי-

 

 (א)  לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף מי שמתפרץ או נכנס לבית המגורים, בית העסק או המשק החקלאי המגודר, שלו או של זולתו, בכוונה לבצע עבירה, או מי שמנסה להתפרץ או להיכנס כאמור.

(ב)   הוראת סעיף קטן (א) לא תחול אם -

(1)   המעשה היה לא סביר בעליל, בנסיבות העניין, לשם הדיפת המתפרץ או הנכנס;

(2)   האדם הביא בהתנהגותו הפסולה להתפרצות או לכניסה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים.

(ג)...

 

          אף אם אין בהכרח בתנאי הסעיף המתוקן כדי לסתור את עמדתי בשאלת הנסיגה כפי שהובעה בעניין זלנצקי (בהקשר זה יצוין כי ההצעה לקבוע כי לא קיימת חובת נסיגה של אדם מביתו במסגרת תנאי הסבירות של סעיף 34טז לחוק העונשין לא נתקבלה, ראו הצ"ח 208 (2008)), לשון הסעיף ודברי ההסבר להצעת החוק מבטאים מגמה מרחיבה בכל הקשור להתגוננות מפני מי שיוצר סיכון כלפי אדם בתוך ביתו. מגמה זו עשויה להילמד בהקשר הנזיקי גם מתיקון הוראת סעיף 24 (1) לפקודת הנזיקין משנת תש"ס. לפי הנוסח החדש, הגנה נגד תקיפה תותר אם הנתבע-

 

עשה את המעשה בסבירות כדי להגן על עצמו או על זולתו מפני פגיעה בחיים, בגוף, בחירות וברכוש, והיחס בין הנזק שסביר היה שייגרם מהמעשה לבין הנזק שסביר היה שיימנע על ידיו, היה סביר.

 

           כשם שניתן להבחין, הסעיף החדש, בין היתר, אינו נוקב מפורשות בתנאי הנחיצות, גם אם ניתן להסיקו מכוח דרישת הסבירות; היחס שיש לבדוק הינו בין "הנזק שסביר היה שייגרם" לבין זה שנמנע, ולא בין הנזק שנגרם בפועל לבין זה שנמנע, כפי שהיה בנוסח הקודם; בוטל יסוד ה"שימוש בכוח" שהיה קיים בנוסח הקודם; ונקבע במפורש כי גם הגנה על חירות ורכוש מתירה התגוננות לפי הסעיף (ראו דגן, בעמ' 191-190). הגם שחלק משינויים אלו שחלו בסעיף אינם קשורים ישירות בשאלת הנסיגה, והגם שעל מנת לעמוד על משמעות התיקון יש לערוך ניתוח דקדקני ותכליתי של רכיביו, החורג מגבולות הדיון בעניין זה, נראה כי ניתן עדיין לומר כי הנוסח החדש של סעיף 24(1) מבטא אף הוא הרחבה מסוימת של תחולת ההגנה העצמית בנזיקין. אף כי האירוע נשוא תיק זה אירע בימי חלותו של הנוסח הקודם, ניתן להיעזר בנוסח המתוקן לצרכי פרשנות (ראו בג"צ 428/86 ברזילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 619 (1986)). כך או כך, כשם שיובהר להלן, במקרה דנן איני נדרשת להכריע ישירות בשאלת חובת הנסיגה מבית המגורים, ומכאן שיש להותיר את השאלה בצריך עיון.

 

19.      התנאי הרביעי הנדרש לשם כניסה לגדרי ההגנה העצמית הינו כי היחס בין הנזק שנגרם לניזוק לבין זה שרצוי למנעו לא היה בלתי סביר. עניינו של התנאי, איפוא, בקיומה של פרופורציה סבירה בין הנזק שנגרם למתקיף עקב ההתגוננות לבין זה שביקש המתגונן למנוע באמצעות פעולת ההתגוננות. על בסיס תנאי זה ניתן לומר עקרונית, כי אין אדם רשאי להתגונן באופן המסכן את חייו של המתקיף אם הסכנה שנשקפה למתגונן הייתה אך לפגיעה קלה (תורת הנזיקין, בעמ' 287; השוו עניין בואטנה, בעמ' 227).

 

20.      לא למותר להזכיר בעניינו גם את ההגנה הניתנת לפי סעיף 24(2) לפקודת הנזיקין, לפיה -

 

בתובענה על תקיפה תהא הגנה לנתבע אם -

(1) ...

(2) השתמש במידה סבירה של כוח כדי למנוע את התובע מלהיכנס שלא כדין למקרקעין, או כדי להרחיקו מהם אחרי שנכנס אליהם, או שהה בהם, שלא כדין, והכל כשהנתבע היה תופשם או פעל מכוחו של תופשם; ואולם אם נכנס התובע, או ניסה להיכנס, למקרקעין שלא בכוח, תנאי להגנה הוא שהנתבע ביקש תחילה את התובע שלא להיכנס לשם, או לצאת משם אחרי שנכנס, ונתן לו הזדמנות סבירה למלא בקשתו בדרכי שלום;

(3)...

 

           בקצירת האומר יצוין, כי קשת התגובות הסבירה כשמושא ההגנה הוא רכושי משתנה לאור חוסר השוויון בין שני הערכים המתנגשים, מקרקעין וחיי אדם (ראו ע"א 86/59 בשארה נ' בשארה, פ"ד יד(3) 2448 (1960); תורת הנזיקין, בעמ' 289-288). עוד יצוין כי כעולה מלשון הסעיף, הצורך לנהוג בסבירות ולהפעיל כוח רק בהיעדר אמצעי אחר, מקים על בעל המקרקעין או על תופשם כדין חובה לבקש מזה אשר נכנס למקרקעין שלא כדין להימנע מכך, וליתן לו אפשרות סבירה לקיים את מבוקשו בדרכי שלום. חובה זו קמה רק כשמסיג הגבול נכנס למקרקעין שלא בכוח (ראו גם תורת הנזיקין, בעמ' 289; ראו בכלליות גם דגן, בעמ' 195-193).

 

מן הכלל אל הפרט

 

21.      כשבתרמילנו ארגז הכלים שנסקר, ניגש עתה לבחון את תחולת ההגנה לפי סעיפים 24(1) ו 24(2) לפקודת הנזיקין, על המקרה שלפנינו. נדמה כי לא ניתן לבחון את הירי שביצע המשיב ואשר הוביל לתביעה, בלא בחינה פרטנית של השתלשלות האירועים שקדמה לו בהתאם לסעיפים האמורים, הגם שנזקו של המערער התרחש רק בסופם, שכן לאירועים אלה נפקות להערכת סבירות התנהגותו של המשיב בעת גרם הנזק, אשר נבע, בסופו של דבר, מהצטברות ההתרחשויות שקדמו לו. לצורך בחינה זו, ניתן לחלק את האירוע למספר שלבים. השלב הראשון הוא שלב זיהויו של המערער וחברו על-ידי המשיב כמי שמנסים לפרוץ לביתו או למצער מסיגים את גבולו בנסיבות מחשידות. לאחר שהמשיב הבחין במערער ובחברו, הוא נטל את נשקו הצבאי, צלצל למשטרה ועלה על גג ביתו כדי לעקוב אחר המתרחש. בהמשך שב המשיב והתקשר למשטרה. בעשותו כן, ביקש המשיב, מן הצד האחד, למנוע מן המערער וחברו לשהות בשטחו שלא כדין (כאמור בסעיף 24(2)), ומן הצד האחר, להגן על רכושו באמצעות פנייה לרשויות המוסמכות, תוך "פקיחת עין" על הפורצים לבל יברחו (כנדרש לפי תנאי "הנחיצות הסבירה" בסעיף 24(1) החל, כשם שיוסבר להלן, גם על רכוש). כך רשאי היה המשיב לעשות, ובעשותו כן, בחר בחלופה סבירה שפגיעתה מינימאלית ונזקה מזערי. בתנאי חוסר הוודאות ששררו בנוגע לעתיד להתרחש, איני סבורה כי נפל פגם גם בנטילת המשיב את הנשק עמו, כל עוד השימוש שייעשה בו יעמוד ביחס סביר לסיכון שיתעורר, אם אמנם כך יקרה. הפנייה הכפולה למשטרה וההמתנה תוך הימנעות מעשיית כל שימוש בנשק בשלב ראשון זה מלמדים כי למשיב לא הייתה כוונה לעשות שימוש בנשק נגד המערער, וכי הוא ביכר להותיר למשטרה "לעשות את העבודה" תחתיו. יצוין בהקשר זה, כי באין שימוש בנשק, לא היה המשיב מחויב לפנות בתחילה אל המערער כי ייצא משטחו, כנדרש בסעיף 24(2), כך במיוחד לאור חשדו כי אין מדובר אך בהסגת גבול, כי אם בפריצה לבית, אותה ניתן לראות ככניסה למקרקעין ב"כוח".

 

22.      השלב השני של האירועים החל כשהמשיב הבחין בכך שהמערער וחברו פותחים בריצה במטרה לנוס מחצריו. בשלב זה, כאמור, קרא המשיב לשניים לעצור וירה לאוויר במטרה להגן על רכוש שייתכן שנטלו מן הבית. אין מדובר עתה ברצון למנוע הסגת גבול במקרקעין או להביא את המסיגים לעזוב את שטחו, אלא ברצון להגן על הרכוש. אמנם, סעיף 24(1) בנוסחו הרלוונטי, אינו נוקב במפורש באפשרות להגנה מפני פגיעה ברכוש. ברם, הסעיף גם אינו נוקב בכל ערך מוגן אחר שעליו חלה ההגנה, ומסתפק באמירה כי ההגנה היא "על עצמו או על אדם אחר". בתיקון פקודת הנזיקין משנת תש"ס הוספו כאמור ערכים ספציפיים הנגזרים מן ההגנה של הפרט "על עצמו או על זולתו", ובכלל זה ההגנה על הרכוש. ערך זה גם מנוי בין הערכים המוגנים בסעיף ההגנה העצמית בחוק העונשין (ראו סעיף 34י לחוק העונשין). ואמנם, משההגנה העצמית במשפט הפלילי וגם בדיני הנזיקין נועדה, בין היתר, להגן על האוטונומיה של הנתקף ועל הסדר החברתי-משפטי (ראו בועז סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי 155-154 (2000) (להלן: סנג'רו)), איני רואה מדוע ייפקד מקומו של הרכוש בין הערכים המוגנים. כשם שמציין סנג'רו-

 

"גם פגיעה ברכושו של אדם מהווה פלישה למרחב המחיה שלו ופוגעת באוטונומיה שלו; אשמת התוקף מתקיימת נוכח העובדה שהלה מבצע תקיפה בלתי חוקית; ובאשר לסדר החברתי-משפטי, אין ספק כי קיים אינטרס חברתי בשמירת זכות הבעלות על הרכוש והחזקתו, לצד האינטרס הכללי לסכל תקיפות בלתי חוקיות ולהרתיע מפניהן. בסופו של דבר, חברה המכירה בזכות לרכוש והמעוניינת לתת תוכן ממשי להכרה זו, חייבת להצדיק הגנה על זכות זו (עמ' 297).

 

           השוני באינטרס המוגן בין ההגנה על רכוש לבין ההגנה על חיי אדם ראוי שיבוא לידי ביטוי באמצעות עיקרון הפרופורציה, ועל בסיסה ייקבעו צורות ועוצמות ההתגוננות המותרות מול כל ערך מוגן (סנג'רו, בעמ' 298). לשון הסעיף ותכליתו אינם מונעים, איפוא, את קיומה של ההגנה, גם בנוסחה הקודם, על עבירות רכוש.

 

23.      במצב דברים זה, משניתן לראות בפריצה, שאותה חשד המשיב כי ביצעו המערער וחברו, משום "שימוש בכוח שלא כדין", ולאור היעדר הפגיעה בשניים בשלב זה של האירועים, ואף לא ניסיון לפגיעה או העמדתם בסיכון, לא נפל פגם בהתנהגותו של המשיב, אשר בחר באמצעי מידתי ש"לא חרג ממידת הנחיצות הסבירה לאותה מטרה". אכן, המשיב שאף למנוע מן המערער וחברו ליטול את רכושו ועל כן פתח כדין בצעדי אזהרה שנועדו להצר את צעדיהם בלא להסב להם כל נזק. בהקשר זה יצוין, כי לטעמי, אין בעובדה שייתכן שעל-פי הוראות פתיחה באש של חטיבת המבצעים של המטכ"ל, אשר צורפו לתיק, לא היה המשיב רשאי לעשות שימוש בנשק למטרות שאינן "התגוננות במקרה של סכנת חיים" או "מעצר ותפיסה של חשודים בביצוע פשע מסוכן בעל אופי ביטחוני" כדי להשפיע על מסקנתי. אם הפר המשיב את הוראות הפתיחה באש, קיימות דרכים מתאימות להתמודד עם הפרה זו באופן ישיר, ואין מקום לנתח את חוקיות תגובתו של המשיב בשעת דחק על יסוד שאלת עמידתו בקבוצת כללים אחרת שמסגרתה ותכליתה שונות. השימוש שעשה המשיב בנשק צבאי בניגוד להוראות, גם אם התנהגות פסולה היא, פסלותה אינה מצויה בתחום היחסים שבינו לבין המערער, לא היא אשר יצרה את מצב ההתגוננות שנכפה על המשיב ולא על בסיסה יש לקבוע את התקיימות תנאי ההגנה העצמית על ענייננו.

 

24.      לתוצאה זו ניתן היה להגיע תוך שימוש בכלים הלקוחים מכללי סדר הדין הפלילי. סעיף 75 לחוק  סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), התשנ"ו-1996 דן בעיכוב הנעשה על-ידי אדם פרטי וקובע כי -

 

א)   כל אדם רשאי לעכב אדם אחר עד לבואו של שוטר אם נתקיים אחד מאלה:

(1)   האדם חשוד כי ביצע בפניו עבירת אלימות, פשע, גניבה או עבירה שגרמה נזק של ממש לרכוש;

(2)   אדם אחר הקורא לעזרה מצביע על אדם החשוד שביצע בפניו עבירה, כאמור בפסקה (1), והכל אם יש חשש שהחשוד יימלט או שזהותו אינה ידועה.

(ב)   חשוד שעוכב לפי סעיף קטן (א), יימסר לשוטר ללא דיחוי, ובלבד שהעיכוב לא יעלה על שלוש שעות.

(ג)   המבצע עיכוב לפי סעיף קטן (א), רשאי להשתמש בכוח סביר, אם החשוד סירב להיעתר לבקשת העיכוב, ובלבד שלא יהיה בשימוש בכוח כדי לגרום לחשוד חבלה.

 

          המשיב בענייננו ביקש לעכב את מי שחשד כי ביצעו בפניו עבירה של גניבה. בנוסף, בנסיבות העניין קיים היה חשש מוחשי כי החשודים יימלטו, וזהותם לא הייתה ידועה. גם מגבלת הזמן התקיימה במקרה דנן, שכן בהינתן פנייתו של המשיב למשטרה, לא היה אמור העיכוב להימשך פרק זמן העולה על שלוש שעות. לבסוף, נראה שבשלב השני של האירועים שהוגדר לעיל, השימוש שעשה המשיב בכוח, שהתבטא בירי באוויר, לאחר שהמערער וחברו סירבו להיעתר לעיכוב, היה סביר בנסיבות העניין. 

 

25.     בשלב השלישי של האירועים, שהיה השלב הקריטי שהוליד את תביעת הנזיקין נשוא הערעור, עצר המערער את מנוסתו לאחר הירי שביצע המשיב באוויר, והניף את ידו מעלה לעבר המשיב. המשיב שסבר כי המערער אוחז בנשק בידו, חש מאוים, וירה בתגובה לעבר המערער. כדורי רובהו של המשיב פגעו ברגלו וכתפו של המערער וגרמו לו נזקי גוף. נבחן איפוא האם מסכת עובדתית זו מקיימת את ארבעת יסודותיו של סעיף 24(1), גם בהינתן השלבים הקודמים שנסקרו. כשם שצוין, כדי לממש את היסוד בדבר "שימוש בכוח", די באיום ממשי מצד מושא ההתגוננות. לאור זאת, ניתן לכאורה לטעון כי תחושת האיום שחש המשיב עקב הנפת היד של המערער מגבשת יסוד זה, במיוחד נוכח מסכת האירועים שקדמה לה. ברם, תחושת האיום והסכנה לחייו שחש המשיב נסמכה על סברתו כי המערער אוחז בידו כלי נשק, בראותו חפץ כלשהו בידי המשיב, והיא שגרמה לו לירות בו. ואמנם קיומו של נשק בידיו של המערער הוא אשר היה יוצר סיכון אובייקטיבי ממשי לחיי המשיב, ובהיעדרו, כל שנותר הוא תחושת איום סובייקטיבית שקיננה בלב המשיב. בית משפט קמא לא קבע ממצא עובדתי בדבר קיומו של נשק בידי המערער והסתפק בקביעה כי "הוא הניף את ידו כלפי הנתבע (המשיב-ע.א)". גם המשיב בסיכומיו שבפנינו טען הוא כי הוא "חשש כי ברשותו של הפורץ כלי נשק" וכי המערער "הניף את ידו בתנועה מאיימת", בלא שהתייחס לממצא עובדתי לגבי קיומו של חפץ כלשהו בידי המערער. משנטל הראייה לקיומה של ההגנה מוטל לפתחו של המשיב, אין לי אלא להניח כי מן הבחינה העובדתית האובייקטיבית, לא אחז המערער דבר עת הרים את ידו לעבר המשיב. המשיב לא עמד, איפוא, בפני סכנת פגיעה אמיתית לחייו או לגופו עת ירה במערער שתי יריות. היש לדבר נפקות לשאלת ההגנה עצמית?

 

26.     בתורת הנזיקין מביעים המלומדים את העמדה, כי לו סבר המתגונן שהוא מצוי בסכנה, וסברה זו נתבררה כטעות, גם אם סבירה, לא יוכל המתגונן בעל הטעות לחסות תחת ההגנה הקבועה בסעיף 24(1). את עמדתם זו מנמקים הם בלשון הסעיף, הדורש "שימוש בכוח שלא כדין" ולא רק אמונה סבירה בקיומו, ובתכלית העומדת ביסוד דיני הנזיקין בדבר פיצוי הנזק, להבדיל מזו העומדת ביסוד המשפט הפלילי, המכיר בהגנה גם במקרה של טעות, בדבר הענשת העבריין. לאור זאת, גורסים הם, כי "אם השאלה היא מי ישא בסיכון הנזק של התגוננות מוטעית, הרי יש לבחור לדעתנו במתגונן תוך מתן עדיפות לקורבן התמים" (שם, בעמ' 285). שאלת חלותה של דוקטרינת ההגנה העצמית המדומה בדיני הנזיקין מעוררת שאלות שונות החורגות מגדריו של ערעור זה. בענייננו, סבורה אני, ההתלבטות קלה יותר. כשם שמציינים המלומדים בתורת הנזיקין, שאלת חלותה של הגנה עצמית במצב של טעות הינה שאלה של הקצאת סיכונים בין הצדדים. כשההתגוננות המוטעית היא מפניו של אדם שלכל הפחות נמצא בנסיבות מחשידות בחצריו של המתגונן במשך דקות ארוכות, שנמלט ממנה תוך התעלמות מקריאותיו ושבתנועותיו, גם אם בלא שהתכוון לכך, הביא את המתגונן לסבור באופן סביר כי הוא מצוי בסיכון חיים, נדמה כי אין מקום למנוע מן המתגונן הגנה חרף טעותו. אכן, יוצר הסיכון בענייננו היה המערער, שבפעולותיו מילא חלק נכבד בטעותו של המשיב, אם אמנם הייתה כזו. זה מכבר עמדנו על הלחץ המאפיין את המצבים שבהם נדרשת הגנה עצמית והמחייב את המתגונן להחליט במהירות וללא השתהות אם להפעיל כוח מגן. מצב לחץ זה, אביו ומולידו הוא המערער אשר בפעולותיו דחק את המשיב לסיטואציה שבה לא התאפשר לו לבחון בדקדקנות את טיב הסיכון שנשקף לו. אין מדובר, איפוא, ב"קורבן תמים" כמאמר המלומדים בתורת הנזיקין, ומשכך, ובהינתן כנות טעותו של המשיב הנלמדת גם מסבירותה, ראוי לה, לטעמי, למטוטלת הסיכון והאחריות לו, שתנוע לכיוון המערער (ראו גם דגן, בעמ' 191; ת"א (י-ם) 740/94 עלקם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 3.6.97)).

 

27.     גם יתר תנאי סעיף 24(1) מתקיימים בענייננו. נדמה כי לא מתעורר צורך להרחיב בדבר היות הפעלת הכוח מצד המערער "שלא כדין". גם תנאי הנחיצות הסבירה מתקיים בענייננו, שכן המשיב ניצב בפני איום, גם אם סובייקטיבי, מיידי לחייו מכלי אותו חשב למשחית, וכדי למלט את עצמו מן הסכנה ולנטרל את מקורה, הוא ירה במערער שלא על מנת להרוג. במצב הדברים שנוצר, שעליו יש להשקיף באספקלריה של תחושת האיום שחש המשיב והלחץ שאפף את האוויר, איני סבורה כי היה בירי שביצע המשיב כדי לחרוג מן הסביר. בנוסף, בנסיבות המקרה לא נראה היה שהייתה בידי המשיב האפשרות לסגת, גם לו קבענו כי קיימת חובה כאמור. אכן, ניתן לטעון כי הייתה בידי המשיב האפשרות לסגת בשלביו הקודמים של האירוע, בטרם הוא עמד בפני האיום הסובייקטיבי המיידי לחייו. ברם, המשיב לא יכול היה לצפות כיצד יתגלגלו העניינים, ובשלבים הקודמים של האירוע, עת ביקש להגן על רכושו, לא הייתה מוטלת עליו חובת נסיגה (עניין זלנצקי, סעיף 20 לפסק הדין). הירי שביצע המשיב בא בתגובה לסברתו כי הוא ניצב בפני איום מיידי מכלי שעשוי להיות משחית,  ומשכך, לא ניתנה לו שהות לסגת בביטחון ובאופן שינטרל את הסיכון שבו הוא נמצא. הדברים מקבלים משנה תוקף על רקע מגמת ההרחבה מצד המחוקק בתקופה האחרונה, שעליה עמדנו, בכל הנוגע לאפשרויות ההתגוננות של מי שמותקף בביתו. לבסוף, לאור האיום הסובייקטיבי שחש המשיב, אין לומר כי היחס בין הנזק שנגרם לניזוק, כתוצאה מירי לעבר רגלו וכתפו, לבין זה שביקש המשיב למנוע, שעשוי היה להגיע כדי סכנה לגופו ולחייו, הינו בלתי סביר.

 

28.     הניתוח האמור מביאני למסקנה כי מעשי המשיב שהביאו לנזקי הגוף שספג המערער חסו תחת ההגנה העצמית לפי סעיף 24(1) ובמובן זה דין הערעור שהגיש המערער נגד המשיב להידחות. לאור מסקנתי זו איני נדרשת לניתוח סעיפים 65 ו-68 לפקודת הנזיקין, בהם דין בית משפט קמא, שעניינם השפעת אשם מלא או חלקי מצד התובע על זכאותו לפיצוי.

 

אחריות המשיבה 2

 

29.     באין אחריות למשיב נופלת גם, מיניה וביה, הטענה לאחריות שילוחית של המדינה בגין מעשיו של המשיב כחייל צה"ל (ראו אהרון ברק אחריות שילוחית 38 (1964)).  באשר לטענה לאחריות ישירה של המשיבה 2, עיון בסיכומיו של המערער בפני בית משפט קמא מעלה כי אף שהמערער סבר כי העדים שהובאו מטעם המשיבה 2 להצדיק את מתן הנשק למשיב, מסרו עדות לא נכונה, הוא ציין במפורש כי-

 

"כך העידו העדים, וקבעו כי הצבא פעל כדין בעת שנתן נשק לנתבע (המשיב-ע.א.) ביציאתו לחופש היות וזו הייתה מדיניות צה"ל באותה עת, ומשכך העידו אין לי אלא לקבל את עדותם זו ואותה אני מקבל".

 

          בהתבסס על דברים אלה טענה המשיבה 2 בסיכומיה בפני בית משפט קמא כי המערער ויתר על טענותיו לאחריותה הישירה לנזקיו בגין פעולה בניגוד להוראות בפקודת מטכ"ל. ואמנם, בית המשפט המחוזי נמנע מלקיים דיון עצמאי בטענות המערער לאחריות ישירה של המשיבה 2 וקבע כי לאור קביעתו כי הירי שביצע המערער חוסה תחת הגנות שונות, "דין התביעה העיקרית להידחות נגד כל הנתבעים". חרף כך, מצא המערער לשוב ולהעלות טענה זו גם בפני בית משפט זה.

 

30.     סבורני, כי משמצא המערער שלא לחלוק על עמדת עדיה של המשיבה 2, גם אם עשה זאת בשפה רפה, לא רשאי הוא עתה להעלות טענה זו בפנינו. אכן, הלכה פסוקה היא כי זולת במקרים יוצאי דופן, אין רשאי בעל דין להעלות טענות חדשות בערעור, שהרי "מערער שלא הביא טענה לפני הדרגה הראשונה, מה לו בערעורו כי ילין עליה"? (יואל זוסמן סדר הדין האזרחי 818 (מהדורה שביעית, 1995) (להלן: זוסמן); ע"א 776/86 עודא נ' מדינת ישראל -מנהל מע"מ , פ"ד מד(4),  652 (1990); ע"א 2872/02 יחיא נ' בנק הפועלים, סניף מעלות (לא פורסם, 15.04.02)). עם זאת, בית משפט זה פסק זה מכבר כי-

 

 "חודו של כלל זה צריך להיות מופנה בעיקרו כלפי טענות עובדתיות (...) וכמובן גם כלפי טענות משפטיות שיש בהן משום שינוי מהותי של חזית הטיעון. אולם, מקום בו מדובר על העלאתה של טענה משפטית, שהיא במסגרת עילת התביעה, והנובעת מן הנתונים העובדתיים והמשפטיים הפרושים ופתוחים בפני בית המשפט ובפני הצד שכנגד - הרי אין לנעול את הדלת בפניה (...) לשון אחרת, כאשר טענה משפטית מועלית לראשונה בערכאת הערעור, אך היא מעוגנת בעובדות שאינן שנויות במחלוקת, ואינה אלא בגדר פרשנות משפטית, במסגרת עילת התביעה וכתבי בי הדין, יהיה זה נכון להתיר השמעתה של טענה זו" (ראו פסק דינו של השופט (כתוארו אז) שמגר בע"א 271/75 שושן נ' שושן, פ"ד ל(1), 473, 476 (1975); ראו גם ע"א 682/82 בן אריה נ' "סהר" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לז (3) 589, 595 (1983)).

 

         

31.     ההכרעה בשאלה אם לאור פקודות הצבא, רשאי היה המערער לקחת עמו נשק ביציאתו מן הבסיס, נסמכת, בין היתר, על עדויות שנשמעו בבית המשפט המחוזי בדבר המדיניות הנוהגת בצבא בשאלה זו באותה עת, ועל הצורך להכריע הכרעות עובדתיות בשאלות שונות, כדוגמת שאלת היותו של המשיב חייל בשירות קבע בעת קרות האירוע. הכרעות מסוג זה אינן מסורות לבית משפט זה, אשר אין בידיו, בדרך-כלל, לבחון בעצמו את מכלול הראיות והעדויות באופן בלתי אמצעי ולקבוע על בסיסן תשתית עובדתית ברורה. יתרה מכך, הטענה לאחריות ישירה של המדינה אינה טענה שפרטים או עובדות לגביה נתגלו רק בשלב הערעור כך שלא נתאפשר למערער להעלותה במועד. למערער ניתנה הזדמנות להעלות את הטענה בפני ערכאת הדיון, והוא אמנם עשה כך, אלא שלאור העדויות שהביאה המדינה, החליט משיקוליו כי אין טעם עוד לדבוק בה, וויתר על העלאתה. במצב דברים זה, לא ראיתי מדוע יזדקק בית משפט לטענה זו שבסיסה עובדתי, והיא נדחית.

 

הערעור שכנגד

 

32.     כשם שצוין, המשיב מצא להגיש ערעור שכנגד בגין החלטת בית המשפט המחוזי שלא לפסוק הוצאות לטובתו שירפאוהו על חסרון הכיס שנגרם לו עקב ההליכים המשפטיים, חרף דחיית התביעה נגדו. סעיף 511(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, קובע כי-

 

בתום הדיון בכל הליך, יחליט בית המשפט או הרשם, לענין שלפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות המשפט (להלן - הוצאות) לטובת בעל דין אחר, אם לאו.

 

          עינינו הרואות, סמכותו של בית המשפט לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט הינה סמכות שברשות הנתונה לשיקול דעתו. עם זאת, על דרך הכלל ובהיעדר נסיבות מיוחדות שיש בהן כדי להצדיק את שלילת ההוצאות מבעל הדין שזכה בתיק, יהיה אותו בעל דין זכאי לפסיקת הוצאות לטובתו כדי "שלא יצא שכרו בהפסדו" (ראו ע"א 1894/90 פלאטו שרון נ' אסולין, פ"ד מו(4) 822, 829 (1992); ע"א 77/85 חברת החשמל מחוז ירושלים בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד לט(2) 592, 595-594 (1985) (להלן: עניין חברת החשמל); זוסמן, בעמ' 541-540). אם בכל זאת רואה בית המשפט לסטות מן הכלל ולא לפסוק הוצאות, מן הראוי כי ינמק את הדבר בפסק דינו (ראו ע"א 389/65 דימנדשטיין נ' ישראל לאטין אמריקן קומפני בע"מ, פ"ד יט(3) 391, 392 (1965); זוסמן, בעמ' 541).

 

33.     בית המשפט בענייננו מצא שלא לפסוק הוצאות לטובת מי מן הצדדים. את החלטתו זו נימק בית המשפט "בנסיבות". הנסיבות מהן? בית משפט קמא עומד בפסק דינו על חריגותו של המקרה שרק על שום נסיבותיו הספציפיות מצא לשחרר את המשיב מחבות לפיצויו של המערער, עד כי "אלמלא הצטברותן של הנסיבות והיותן חוליות רצופות ושלובות בשרשרת, הייתה התוצאה שונה אפילו חוליה אחת הייתה חסרה או חלשה בשרשרת זו". לצד זה, דחה בית המשפט את התביעה שכנגד שהגיש המשיב נגד המערער "מכל וכל" בהיעדר תשתית לקיומה של עילת תביעה.

 

34.     לא ראיתי להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי. הלכה היא כי לא על נקלה יתערב בית המשפט שלערעור בשיקול דעתו של בית המשפט שלדיון בשאלת פסיקת הוצאות לבעל דין (ראו למשל ע"א 733/87 חייט נ' ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ, פ"ד מג(4), 768 (1989); זוסמן, בעמ' 544). כשם שמציין השופט א' גולדברג בעניין חברת החשמל-

 

"רק לעתים רחוקות מאד, אם באשר נפלה בפסיקת ההוצאות טעות משפטית ואם באשר נתגלה פגם או פסול בשיקול הדעת ראה בית-משפט זה לקבל ערעור על פסיקת הוצאות" (שם, בעמ' 594).

 

           כמאמר בית משפט קמא, המקרה שלפנינו אינו מקרה סטנדרטי. שלא כטענת המשיב, אין זה המקרה שבו גורר בעל דין את יריבו "להליך משפטי בעל כורחו על-ידי הגשת תביעת סרק ויצירת מציאות מדומה". תחת זאת, נושא המקרי אופי גבולי והכרעתו נסיבתית, במיוחד נוכח חוסר הבהירות העובדתית שליוותה את שאלת קיומו האובייקטיבי של סיכון בפעולות המערער. המסר העולה מן המקרה דנן אסור שיהיה כי דמם של פורצים הפקר הוא ובהשאלה מן המשפט הפלילי, אין לראות הצדק במעשיו של המשיב שפעל בהגנה עצמית מדומה, אלא אך פטור מחבות נזיקית (על אופיה של הגנה עצמית מדומה כפטור ולא כהצדק, ראו יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 557 (2008)). לאור הדברים האלה, לנוכח נזק הגוף המשמעותי שנגרם למערער בעקבות האירוע ולאור העובדה שאחרי ככלות הכל, גם ערעורו שלו נדחה הוא, איני סבורה כי נפלה במקרה דנן טעות משפטית או פסול חמור בשיקול דעתו של בית משפט קמא כשמצא שלא לפסוק הוצאות לטובת המשיב. דין העתירה שכנגד, איפוא,  להידחות.

 

סוף דבר

 

35.      לא בלב קל הגעתי להכרעה בתיק זה. במקרים מעין אלה מתעורר חשש כבד למדרון חלקלק של ירי בלתי מבוקר ללא משפט ולכך ש-

 

"מתן היתר לדבר הנראה על פניו בגדר הנסבל, יכול להוביל להיתר נוסף, וממנו להיתר אחר, עד לתקלה גדולה, חלילה. נמצאנו למדים... שעניינים שיש בהם חריגה מן הנורמות הבסיסיות מחייבים זהירות רבה מאין כמוה, שלא יימצא מי שיגלה בהם פנים שלא כהלכה, ותיפרץ הפרצה" (ראו ע"פ 6392/07 מדינת ישראל נ' יחזקאל (לא פורסם, 30.4.08) במסגרתו מצטט השופט א' רובינשטיין את רשימתו, "מי לה' אלי... והרגו איש את אחיו" פרשת השבוע 65 (תשס"ב)).

 

          עם זאת, כל הכרעה ניתנת, בסופו של יום, על פי עובדותיו של המקרה ונסיבותיו המיוחדות. בנסיבות המקרה דנן, על רקע אופן התגלגלות הדברים, כשם שפורט, אני סבורה כי זכאי היה המשיב להתגונן מפני מעשיו של המערער וכי הירי שביצע לעברו חוסה תחת סייג ההגנה העצמית. אשר על-כן, אם תתקבל עמדתי, אציע לחבריי לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד.

 

                                                                                      ש ו פ ט ת

 

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                            המשנה לנשיאה

 

השופט ח' מלצר:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                                ש ו פ ט

 

           הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל.

 

           ניתן היום, ג' בחשון תש"ע (21.10.09).

 

המשנה לנשיאה

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

 

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.   05111720_B13.doc   עכ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט,  www.court.gov.il